Título: El juicio laboral comienza con el intercambio telegráfico
Autor: Mansilla, Alberto 
Publicado en: LLBA2009 (diciembre), 1176

I. Primera etapa.- II. Segunda etapa.- III. Las terceras posibles etapas.- IV. El Correo.- V. Conclusiones.

El día 10 de septiembre del 2009, inaugurando las conferencias que organiza el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de San Martín, en la sede San Miguel del mismo, disertó acerca de las características del intercambio telegráfico laboral, el Presidente del Tribunal de Trabajo n° 3 del Departamento Judicial de San Martín, Dr. Gabriel Simon Frem, junto al secretario del mismo tribunal, Dr. Hernán Flavio Bussetti.

En la disertación, que seguiremos en líneas generales y ampliaremos en la medida de nuestras posibilidades, el magistrado comenzó afirmando la frase del título: "El juicio laboral comienza con el intercambio telegráfico". Lo que pretendía destacar es que la suerte del proceso queda sellada con los aciertos y las equivocaciones de las comunicaciones entre el empleado y el empleador que extinguen la relación laboral.

Con ese sentido entonces, trataremos de indicar características generales que orienten la actividad de los letrados para perfeccionar la misma, dividiendo en etapas todo el momento para una mejor comprensión.

I. Primera etapa 
Lo primero que tenemos que decir es que casi todo intercambio comienza con una intimación: 1) La del empleado para que el empleador aclare su situación laboral por negativa de trabajo (que es la más común) o por otra razón, como puede ser que indique si es verdad que le cambian el horario laboral o alguna otra condición del contrato de trabajo. 2) O la del empleador para que el trabajador justifique una conducta determinada o rinda cuentas de un trabajo ordenado, etc.

Ahora bien, en ese primer momento, hay que recordar que toda intimación siempre debe ir acompañada por un apercibimiento. Esto es, si el contrario no aclara o no hace algo que se le requiere, el interpelante, va a tener una conducta consecuente con su reclamo: generalmente eso consiste en considerarse despedido. Y cuidado, cuando el abogado aconseja a su cliente empleado que envíe un telegrama con esa característica, debe hacer saber que no hay vuelta atrás. Si el empleador no contesta o lo hace negativamente, debe hacer efectivo el apercibimiento y su defendido se queda sin trabajo. Por honestidad profesional, se debe advertir esto para que el trabajador esté preparado para la situación de desempleo.

También en este momento, generalmente, se realiza la intimación por los artículos 8, 9 y 10 de la ley 24.013. Esa intimación requiere que se digan con precisión los extremos de la relación laboral que se pretenden regularizar. Los inconvenientes aparecen cuando, por ejemplo, se debe denunciar una remuneración variable para lo cual, no se cuenta siempre con todos los datos necesarios. En ese sentido, se debe actuar con prudencia y denunciar lo que luego, con buena fe, se va a poder probar, teniendo en cuenta el resto de las pruebas que se van a producir en el posible litigio.

Por otra parte, hay una tendencia de la jurisprudencia con la que no coincidimos, que entiende que si en el mismo telegrama en que se invoca una negativa de trabajo, se hace la intimación por la ley 24.013, luego las multas que permite ésta norma, no serían procedentes. Eso porque el decreto reglamentario exige que la interpelación se haga encontrándose vigente la relación laboral y si existió una negativa de trabajo verbal ya no estaría en esa situación. Decíamos que no coincidíamos con eso porque aún cuando existió la negativa de trabajo, el distracto no se produjo allí, sino cuando el empleador contestó la intimación confirmando la misma o cuando el empleado se consideró despedido por la negativa de la relación laboral. Como sea entonces, para evitar riesgos innecesarios, no se debe hacer las dos cosas al mismo tiempo. Sí en cambio, se puede intimar por la ley de empleo y, a la vez, reclamar salarios impagos que generen luego el despido indirecto. También se debe tener en cuenta para este primer telegrama que contiene la intimación por la ley 24.013 que, dentro de las 24 horas siguientes, se debe comunicar esto a la AFIP. En otro lugar ya hemos expuesto acerca de este asunto (1), bástenos decir aquí que este acto que algunos realizan por telegrama, es aconsejable que se haga mediante el formulario que provee la AFIP al que se le agrega la fotocopia del telegrama que se le mandó al empleador denunciado y que no deja dudas acerca de su recepción por parte del organismo recaudador.

Otra posibilidad de este primer momento, es aquella en la que el empleador despide con justa causa. Si lo hace en los términos del artículo 245, no tiene mayores inconvenientes ni secretos. Tampoco si lo hace por el 247, ya que debió antes haber realizado el procedimiento preventivo de crisis que fija la ley 24.013. Pero cuando invoca una razón valedera, la misma debe encajar en las prescripciones del artículo 242 y 243, esto es fundado en una injuria que no consienta la prosecución de la relación laboral y comunicándola por escrito "con expresión suficientemente clara de los motivos". Quiere decir que se debe expresar la circunstancia de modo tiempo y lugar detalladamente para que sea válido el fundamento invocado. Por ejemplo: "Atento a la falta cometida por Ud. el día 23 de agosto del 2009, a las 16 hs, en el mismo despacho del presidente de la empresa, consistente en amenazarlo verbalmente y ante testigos, gritándole dos veces: ¡te voy a matar por ladrón! (…)"; parece ser suficiente para que, luego de probado, tenga virtualidad suficiente como para justificar el despido por justa causa. No son oportunas causas confusas como por ejemplo: "Ante las graves faltas de mal desempeño de las funciones a su cargo, su falta de compromiso, voluntad y celo en las tareas encomendadas y su reiterada ineficiencia es así que, ante la pérdida de confianza, nos vemos obligados a prescindir de sus servicios por su exclusiva culpa. Usted ha causado injurias que hacen imposible la prosecución de la relación laboral que nos unió. Queda despedida por justa causa en los términos de la LCT. (…)"; no se sabe si se despide a la trabajadora de este caso por mal desempeño (no especificado), reiterada ineficiencia o falta de confianza. Tampoco causas imprecisas: "Atento a su mal desempeño, prescindimos de sus servicios (…)" porque hace falta saber en qué consistió el mal desempeño para que el dependiente pueda defenderse. En realidad, la experiencia nos indica que estos errores se cometen por dos razones: porque no se sabe redactar (la menor cantidad de veces) o se está inventando una causa. De todas maneras esos equívocos tornan improcedente a la causa invocada.

II. Segunda etapa 
El segundo momento es aquel en el que empleado o empleador toman una decisión. Porque el empleador que recibe la intimación debe resolver qué va a hacer: darle la razón al empleado o no hacerlo y soportar las consecuencias. Si el empleado no está registrado, el empresario casi no tiene otra salida que la más peligrosa legalmente que es la negativa de la relación laboral. Pese a las multas a las que se enfrenta, es una salida posible si se hace con la clara convicción de que luego debe conciliar el pleito y no evadir su responsabilidad. Pero si el empleado está registrado legalmente, debe evaluar si el reclamo es válido para concederlo o si no lo es, para rechazarlo. Lo primero ocurre cuando, por ejemplo, el empleado intima a que le aclaren un cambio de horario que le informó verbalmente el empresario que se superpone con el de sus estudios universitarios. El empleador diligente, comprobado el extremo, debe dar marcha atrás y adecuarse a las necesidades del empleado que había tomado con otra jornada laboral. Lo segundo pasa cuando el empleado se niega a aceptar la mudanza física de la empresa, pero resulta que la nueva sede queda más cerca de su domicilio. Eso es injustificado y el empleador debe mantener su posición porque si se concreta el despido indirecto, no va a ser procedente.

Este segundo momento, decía el Dr. Frem, es imprescindible. No puede dejar de existir. El empleado debe considerarse despedido o lo que es lo mismo, debe cerrar el círculo que abrió con la primera intimación. Si no lo hace, si no lo comunica, finalmente, será un abandono de trabajo, pero no un despido indirecto.

Y para el empleador, también es imprescindible. Porque si no contesta o lo hace vagamente, se hace efectiva la presunción del artículo 57 de la LCT (2). De tal manera que, cuando responde el telegrama debe hacerlo de la manera más inteligente posible; esto es, otorgando lo que corresponde y negando lo que es improcedente. Por ejemplo si le están reclamando los aportes atrasados, el empresario debe apurarse a hacerlos, comunicando inmediatamente la circunstancia al dependiente. Eso le quita los argumentos a éste y lo pone en la situación más difícil que es la de considerarse despedido y no poder probar los fundamentos que tuvo para ello. Otro caso es cuando le reclama una remuneración atrasada por un período breve: el empleador debe fijar hora, día y lugar de pago, bajo apercibimiento de consignación. Y si el empleado no se presenta, consigna efectivamente. Eso le quita la razón y deja al empleado en la situación más desventajosa.

En esta etapa también hay que intimar por el artículo 2do de la ley 25323 para hacerse acreedor a esa multa, especificando concretamente que intiman para que el demandado abone las indemnizaciones "provenientes de los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976)", porque eso es lo que dice la norma.

Entonces, así como no se debe intimar sin un apercibimiento, no se debe apercibir sin estar dispuesto a llevar adelante el mismo. Y hecho efectivo aquel, se debe intimar por lo dispuesto por la ley 25.323.

III. Las terceras posibles etapas 
Siempre hay posibilidades de continuar el intercambio. En algunas ocasiones se hacen nuevas afirmaciones, muchas veces contradictorias, que hay que contestar. Empresario y dependiente, deben estar atentos para no dejar nada sin negar porque ello consiente el extremo defendido. Hay que recordar que todo lo que se desconoce se puede llegar a reconocer en el momento procesal oportuno. Pero no ocurre lo mismo a la inversa.
Otras veces, por pericia que viene de la experiencia, hay que alargar el intercambio porque las partes terminan contradiciéndose de tal manera que reconocen extremos importantes. Como aquel empleador que niega la negativa de trabajo al empleado no registrado pero luego reconoce que estuvo "unos pocos días trabajando". Pero eso es solamente una oportunidad que provoca y aprovecha el que tiene experiencia y astucia.
No es aconsejable apurarse por cerrar el intercambio. Al contrario, eso debe ocurrir solamente cuando de ha dicho todo lo que se debía, no antes.

Desde luego, la ley 25.345 y su decreto reglamentario, ha agregado una nueva obligación que, generalmente es la que cierra la sucesión de telegramas. En otro lugar, comentando un fallo de la Excelentísima Cámara de Apelaciones del Trabajo (3) hicimos alusión a esta situación. Lo cierto es que luego de transcurrido el plazo de 30 días, respetando lo dispuesto por la norma (4) que ordena la ley, hay que enviar una intimación al empleador para que entregue la documentación del artículo 80 de la LCT, bajo el apercibimiento de solicitar oportunamente la multa que establece ese ordenamiento. Y el empleador que la tiene, debe fijar nuevamente fecha, día y hora para la entrega, bajo apercibimiento de consignación. Y si el empleado no se presenta, lo tiene que hacer.

Con esta comunicación entonces, cesa el intercambio telegráfico y se pasa a la conciliación obligatoria o, en el caso de la Provincia de Buenos Aires, al litigio propiamente dicho.

IV. El Correo 
Un párrafo aparte merece la actitud del Correo Argentino. Por razones que imaginamos (5)  pero que no alcanzamos a comprender, esa institución ha tomado un perfil obstaculizante cuando se trata de enviar un telegrama laboral o una carta documento de
esa índole, por cualquiera de las dos partes.

Hay problemas indiscutibles, como por ejemplo, cuando el dependiente no tiene DNI porque lo perdió y lo tiene o no en trámite. En eso tienen razón la institución telegráfica en no aceptar el envío y solo hay maneras irregulares de sortear el inconveniente. Por ejemplo mandar todo por un correo privado que no tiene tal exigencia aunque tenga que pagarlo.

Pero hay otros inconvenientes absolutamente arbitrarios. Por ejemplo, la imposición de que el trabajador no pueda enviar más de un telegrama laboral por día. Desde luego que la misma persona va a otra sucursal y solucionó el problema. Pero es una molestia al fin. Otro caso de obstaculización, entre varios más, es cuando uno invoca un poder de una persona o empresa. El empleado de ventanilla le pide que le exhiba el poder, cosa absolutamente exagerada e improcedente. El Correo no tiene nada que comprobar, porque el apoderamiento invocado, corre por cuenta de quien lo sostiene y ante quien se presenta.

Al respecto, molestos por tantos requisitos impertinentes, hemos hecho la consulta formal a la Comisión Nacional de Comunicaciones y nos han confirmado el criterio lógico que defendemos: el Correo envía comunicaciones, no tiene atribuciones o razones para exigir acreditaciones de personería o limitaciones de cantidad de piezas, etc. etc. En ese sentido en el punto siguiente haremos una propuesta posible.

V. Conclusiones 
Estaba en lo correcto el Dr. Frem cuando afirmaba que el juicio comenzaba en el intercambio telegráfico. Porque lo que no se dice en el mismo, luego, no puede reclamarse en el litigio.

Por eso el mismo debe ser afrontado por la persona idónea en primer lugar. Hay que desterrar la mala costumbre de los empleadores que consultan a los contadores que están siempre más a mano que los abogados, antes que a éstos últimos. Porque eso lleva a perder juicios que deberían ser ganados o a ponerse en situaciones de indefensión cuando no hay razón para eso. Mucho más si la redacción le pertenece al trabajador. En ese caso, ni siquiera el asesoramiento gratuito del Ministerio de Trabajo es aconsejable porque no le dedican el tiempo que hay que otorgarle.

El que debe hacer cualquier pieza de correo es el abogado. Ese profesional es el que sabe con exactitud el riesgo que se corre en el despido y en la sanción, en la intimación y en la efectividad de un apercibimiento. Pero además, sabe qué va a pedir en el futuro pleito y qué le van a conceder.

Y en segundo lugar, esta etapa debe ser vivida como un juego de ajedrez. Porque supuestamente todos saben como se mueven las piezas, pero solo uno de ellos las utilizará de tal manera que pueda vencer. Puede ser que ninguna parte del intercambio nos sorprenda. Pero puede que sí. Por eso se debe prestar la mayor atención a cada frase de la pieza postal. Para no dejar huecos.

Relacionando lo anterior con lo indicado con respecto al Correo, nos parece apropiado que los Colegios de Abogados, aunque sea zonalmente, formulen propuestas concretas que se transmitan a las delegaciones de correos de sus jurisdicciones. Pocos puntos, concretos, que tiendan a evitar los inconvenientes que sufrimos los abogados en esta etapa y además, porqué no, que intenten sortear los posibles inconvenientes que sufra la institución postal. Eso sería una buena iniciativa de las representaciones de letrados en busca de un mejor ejercicio de la defensa de los derechos de los clientes. Ojalá quienes tengan este tipo de responsabilidades recojan esta iniciativa como un desafío propio e impulsen la misma.

Así que finalmente, se debe tener presente que, en la mayoría de los casos, los pleitos laborales se ganan o se pierden en la sucesión de cartas documentos que se envían previas a la instancia judicial. Por eso es que, volviendo al principio, podemos decir que el litigio empieza antes del sorteo de la causa; es decir, con el primer texto que se redacta en el primer telegrama que se envía.

 (1) Mansilla, Alberto; "La certificación de servicios y remuneraciones: entre el formalismo y la realidad", LA LEY 2009-C, 501, Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI (CNTrab.) (SalaVI) CNTrab., sala VI, 2008-12-22, Van Shaik, Alicia Haydée c. Cirio, Ricardo Orestes y otro
 (2) Art. 57. -Intimaciones. Presunción. Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles.
 (3) Mansilla, Alberto, "La certificación de servicios y remuneraciones: entre el formalismo y la realidad"; LA LEY 2009-C, 501; Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI (CNTrab.) (SalaVI) CNTrab., sala VI, 2008-12-22, Van Shaik, Alicia Haydée c. Cirio, Ricardo Orestes y otro.
 (4) Decreto 146/2001 (Adla, LXI-B, 1520), reglamentario de los artículos 43, 44 y 45 de la Ley N° 25.345 de PREVENSION DE LA EVASION FISCAL, sancionada el 19 de octubre del 2000 y promulgada parcialmente el 14 de noviembre del 2000 (Adla, LIV-C, 2850).
 (5) Probablemente el Correo Argentino y/o oficial haya sufrido demandas por danos y perjuicios por supuestas responsabilidades que significaron un daño a la empresa de tal magnitud que tuvieron como consecuencia que se conviertan en una especie de jueces anticipados del problema laboral.

Diciembre de 2009 .- Alberto Mansilla