I. Aclaración previa 
La situación que explica el fallo que comentamos, fue ésta: había un trabajador fallecido (R.) una esposa separada de hecho (P.) y una concubina (B.) que convivió aparentemente con el causante, los últimos anos de su vida. Producido el deceso, por alguna razón que suponemos cuando leemos el análisis de la prueba que hace la Excelentísima Cámara, la empleadora (Sociedad del Estado Casa de la Moneda) comenzó un pago por consignación de la liquidación final y de la indemnización del artículo 248 de la LCT.

Es oportuno aclarar que, en la situación mencionada, los sujetos con derecho a cobrar, deben percibir tres grandes rubros: a) todos los rubros salariales: días trabajados, proporcional del aguinaldo, vacaciones no gozadas y demás salarios caídos que pudieran existir. b) el seguro de vida colectivo que le corresponde a todo trabajador en relación de dependencia por el decreto 1567/74. c) la indemnización del artículo 248 de la LCT.

En el caso de autos, se discutió acerca de quiénes tenían derecho a percibir el primero y el tercero de los rubros, ya que el segundo, lo cobró la concubina en su carácter de beneficiaria. En primera instancia se concedió el cincuenta por ciento a la concubina y a la esposa separada aparentemente de hecho y la Excelentísima Cámara confirmó esa decisión. La confusión en los hechos se debió a que cada una de estas últimas pedían la exclusión de la otra, pretextando ambas la convivencia con el causante.

II. Comentario al fallo 
Más allá de los ribetes novelescos de la situación, la discusión tiene fundamento en el mismo artículo 248 que dice: "Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios. En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento".

"Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento".

"Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador".
Dejando para más adelante el tratamiento del problema de la enumeración del artículo 38 del Decreto ley 18037/69, la norma plantea dos situaciones distintas a contemplar. La primera es la equiparación de la viuda a la concubina. La segunda es el desplazamiento de la segunda en contra de la primera cuando exista culpa de la esposa o de ambos en el divorcio y la situación de convivencia se haya desarrollado a lo largo de los cinco años anteriores al fallecimiento.

No podemos dejar de señalar la omisión legal de la norma que se refiere a la "viuda" o a la situación de que el "trabajador fallecido fuere soltero" o a la del "trabajador casado", refiriéndose siempre al género masculino. Porque, que nosotros sepamos, las mujeres también fallecen, dejan viudos sobrevivientes; pueden ser solteras y dejar concubinos con poca o mucha convivencia. Seguramente la ausencia señalada va a generar ríos de tinta en pos de su esclarecimiento y, como siempre, con las dos posiciones posibles enfrentadas.

Más allá de esto y aun cuando la letra de la norma parecería clara, la situación real excede las suposiciones del legislador. Porque si bien el Dr. Maza dice en su voto que le da preeminencia a los dichos de los testigos hermanos del causante por su parentesco que permite otorgarle veracidad, no deja de ser una situación confusa en la que podrían haber convivido con el causante al mismo tiempo, durante los últimos años de vida, ambas mujeres: la esposa y la concubina. Por eso justificamos también la resolución del sentenciante: 50 % de la indemnización por fallecimiento para ambas reclamantes. Parece prudente dividir el monto teniendo en cuenta que, pese a la prueba valorada y no dándose el supuesto de desplazamiento del párrafo segundo del artículo en cuestión, no hay una certeza definitiva en cuanto a los hechos. Por eso, se impone entonces, una solución equitativa. 

III. Dos problemas 
El caso de fallecimiento del trabajador tiene, muchas veces, dificultades prácticas que no contempla la norma.

La primera está aparentemente resuelta por nuestra jurisprudencia como lo esboza el decisorio que comentamos. Para ella, hay que distinguir entre los rubros salariales y la indemnización por fallecimiento. En cuanto los primeros, les corresponde a los sucesores; por la segunda, hemos comentado más arriba las posibilidades que otorga el artículo 248. Sin embargo, en el momento de concretar el pago, a veces, se presenta el problema de a quién se le abona. Porque más allá del Seguro de Vida Colectivo que no muestra inconvenientes ya que hay un beneficiario designado con nombre, apellido y número de documento y del comentado caso de la reparación por el deceso, el resto de los rubros no siempre aparecen como pacíficos en cuanto a su cobro. No nos referimos solamente a situaciones como la del caso de autos, si no a otras más comunes como la existencia de viuda e hijos mayores de edad que pretenden cobrar todos a la vez (y cadauno por su cuenta) sin dar la seguridad al pagador de que no habrá otros reclamos. El empleador tiende a abonar todo a la que fuera la esposa del trabajador. Pero si los rubros señalados les corresponde a los herederos "iure sucessionis", los hijos también tienen derecho a esos cobros. 

Aún más, hay ocasiones en que el trabajador muere luego de una agonía más o menos larga, durante la cual el empleador, le abona piadosamente los salarios a través de un familiar (la esposa o los hijos habitualmente) porque en una situación difícil de salud, suelen pasarse por alto los detalles formales. Pero cuando llega el momento de reclamar la liquidación final o el resarcimiento por la muerte, no son reconocidos esos pagos por no contener la firma del empleado. Y luego, planteado el litigio, esos desconocimientos son aprovechados por los reclamantes.

Una opinión doctrinaria nos dice que el pago a cualquiera de los sucesores es válido y, en todo caso, quedan abiertas las acciones entre ellos por las porciones que a cada uno le correspondan. Esa solución desconoce que, de aplicarse lo dicho en la práctica, el empleador que cumple esperando desinteresarse, queda expuesto a la acción legal del heredero disconforme –  con los gastos que ello implica –  aun cuando en ella triunfe. 
También hay que destacar que, generalmente, en el litigio se confunden una serie de rubros (como los indicados más arriba) que son peticionados conjuntamente, sin hacer las debidas distinciones, dando resultados evidentemente injustos para ambas partes. Baste señalar que en el fallo que comentamos, el Juez de Primera Instancia – como señala la Excelentísima Cámara–  confiere a la concubina legitimación para percibir los rubros salariales y el superior la confirma atento a la ausencia de cuestionamiento.
Otro problema que se presenta desde la vigencia de la ley 24.241 es el de la remisión que hace el artículo 248 de la LCT al artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974). En efecto, en el mismo se detalla un orden de prelación (1) que no se mantiene en el artículo 53 de la ley 24.241 (2) que es el que vino a reemplazar al primero. En aquel hay parentescos que no se mencionan en éste, concretamente: los hijos y nietos, de ambos sexos, los padres, los hermanos y hermanas solteras, todos en las condiciones que explica la norma. Sin embargo, la ley de jubilaciones, no deroga o modifica expresamente el artículo 248, por lo cual, alguien puede pensar que, no existiendo una anulación expresa, el orden de prelación que se debe respetar es el del decreto ley 18.037. No es infundada la afirmación ya que hay jurisprudencia que ha interpretado que, la ley de contrato de trabajo, con su alusión expresa (en el artículo 248) al decreto mencionado, ha incorporado el artículo correspondiente de la misma como una "cláusula pétrea" es decir de manera inmodificable, más allá de los avatares legislativos. En otras palabras, hasta que una ley modifique expresamente la enumeración de los derechohabientes establecido por el artículo 37 de la ley 18.037, debe entenderse que se mantiene la misma pese a la derogación de aquella. Véase, por ejemplo: "Fallecimiento del empleado. Indemnización. Derechohabientes. Incorporación pétrea al art. 248 LCT. art. 38 ley 18.037. La incorporación que efectúa el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo del orden de prelación como beneficiarios a las indemnizaciones allí previstas de las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 es una "incorporación pétrea" que, como tal, no se ve afectada por ningún cambio legislativo genérico sobre el viejo régimen legal en materia jubilatoria, que no derogue o modifique explícitamente a esas leyes. Ello resulta avalado aún más si se tiene en cuenta que el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo sí fue modificado con expresa remisión a la ley 24.241, lo que revela la intención del legislador de mantener el régimen anterior en cuanto se refiere al art. 248. (Del voto del Dr. Vilela, en mayoría).- Pirroni. Vilela. Puppo. Vilela. 16121/02 Carro, Martha c/Mercería Merinos SRL s/ indemnización por fallecimiento. 19/11/04. 82154. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala I". Así entonces, de acuerdo a este fallo, una hermana de un obrero fallecido podría reclamar indemnizaciones aún cuando no se encuentra en la lista del artículo 53 de la ley 24.241.

De tal forma que si el empleador supera el escollo de decidir si va a pagar con seguridad de hacerlo bien, luego, debe vencer el segundo con respecto a la indemnización por fallecimiento: ¿a quiénes considera con derecho? ¿A los enumerados en el decreto ley o a los que encontramos en la nueva ley de jubilaciones?. Analizados estos problemas es que entendemos que se inicien pagos por consignación de los rubros que emergen de la muerte de un empleado y que no se siga el camino más sencillo y compasivo de abonar directamente a la familia las indemnizaciones correspondientes teniendo en cuenta la difícil situación que se vive en esa circunstancia.

En definitiva, no podemos desde acá lograr un cambio legislativo que reforme la Ley de Contrato de Trabajo para distinguir expresamente rubros salariales de la indemnización por fallecimiento del trabajador. Tampoco para hacer valer a una de las dos enumeraciones ante la equívoca situación creada por la ley 24241. Pero sí podemos proponer una solución técnica que aclare estas situaciones. 

En cuanto a la primera, que se siga el lineamiento jurisprudencial aceptado pacíficamente e inequívocamente por el artículo 156 (3) que establece el derecho de los causahabientes a percibir el rubro de vacaciones no gozadas, en el caso de fallecimiento del trabajador. En cuanto a la segunda, hacer primar el principio protectorio en el sentido de aplicar "la norma más favorable" en este caso, para los causahabientes del trabajador. 

En definitiva, solucionar rápidamente para la familia el problema de la ausencia fortuita del "hombre de la casa". Pero también contemplar la buena voluntad de los empleadores que quieren cumplir con sus obligaciones para desinteresarse de la cuestión, al menos económicamente. Porque el derecho debe servir para solucionar problemas. No para crearlos. 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Art. 38, Decreto/ley 18037/69: En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
1°) La viuda, o el viudo incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante ala fecha de deceso de ésta, en concurrencia con: 
a) Los hijos e hijas solteras, hasta 18 años de edad; 
b) Las hijas solteras que hubieran convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los diez años inmediatamente anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de 50 años y se encontraran a su cargo, siempre que no desempeñaran actividad lucrativa alguna o no gozaran de beneficio previsional o graciable, salvo, en este último caso, que optaren por la pensión que acuerda la presente; 
c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido, incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que no gozaran de prestación alimentaria o beneficio previsional o graciable, salvo, en este último caso, que optaren por la pensión que acuerda la presente; 
d) Los nietos y nietas solteras, huérfanos de padre y madre y a cargo del causante a la fecha de su deceso, hasta los 18 años de edad. 
2°) Los hijos y nietos, de ambos sexos, en las condiciones del inciso anterior. 
3°) La viuda, o el viudo en las condiciones del inciso 1°, en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de beneficio previsional o graciable, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente. 
4°) Los padres, en las condiciones del inciso precedente. 
5°) Los hermanos y hermanas solteras, huérfanos de padre y madre y a cargo del causante a la fecha de su deceso, hasta los 18 años de edad, siempre que no gozaran de beneficio previsional o graciable, salvo que optaren por la pensión de esta ley. 
El orden establecido en el inciso 1° no es excluyente; lo es, en cambio, el orden de prelación establecido entre los incisos 1° a 5°. 
(2) Pensión por fallecimiento. Derechohabientes. Artículo 53.—  En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) La viuda. b) El viudo. c) La conviviente. d) El conviviente. e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad. La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.
(3) Art. 156: Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. Si la extinción del contrato de trabajo se produjera por muerte del trabajador, los causa-habientes del mismo tendrán derecho a percibir la indemnización prevista en el presente artículo.

Alberto Mansilla