Título: Ius variandi: límites y características
Autor: Mansilla, Alberto 
Publicado en: DT2010 (agosto), 2167

Conflicto jurídico 
El problema de los límites y características del derecho del empleador de introducir cambios en la modalidad de la relación laboral, siempre ocupa un lugar principal en las potestades de los empresarios. Quien se siente “ dueño”  de una empresa, sea por su lugar en el directorio o puesto dentro de la sociedad o por su misma propiedad dentro de la organización, piensa que tiene derecho a organizar, dirigir y controlar a la misma. Y lo tiene, por cierto. Pero dentro de ciertos límites que la legislación estableció y la jurisprudencia interpretó oportunamente. La pertinencia o no de ellos constituyen el meollo de esta cuestión. Pero más allá de eso, tenerlos presente se transforma en una circunstancia obligatoria al decidir enfrentar un pleito por una diferencia de este tipo con respecto a un empleado.

Normativa Aplicada 
Art. 66. - Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo.

El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

Ley 20.744, Título II, Capítulo VII (t.o., DT, 1976-238), texto introducido por la ley 26.088, publicada el 24 de Abril de 2006.

Análisis doctrinario 
Queda claro que el legislador reconoció al empleador la potestad de variar las condiciones de trabajo. Pero estableció tres límites prudenciales: que los cambios no sean irrazonables, que no alteren modalidades esenciales del contrato y que no causen perjuicio al trabajador. Pero dijimos bien, “ prudenciales” , es decir, límites que debían ser apreciados con la guía de esa virtud.

La interpretación jurisprudencial, nos parece indicar lo contrario. Se ató el poder de modificación del empresario a exigencias exageradas, justificando las mismas con los argumentos legales a los que aludimos más arriba.

La primera frontera marcada, la de la razonabilidad, comienza el camino denunciado. Porque parece que ningún cambio introducido por el dador de trabajo cumple con ella a los ojos del trabajador. Solo entran en esa categoría, aquellos cambios nimios, en donde la mutación es absolutamente mínima. Por ejemplo, si hago atender a un vendedor desde un mostrador u otro ubicado en el local de al lado, no altera lo esencial del contrato. Pero si el nuevo lugar se encuentra a cincuenta kilómetros, sí se produce la alteración vital. Entonces, en el primer caso, encontrará una defensa efectiva la actitud del empleador, mientras que desde allí hasta el segundo hay una cuestión de hecho que debe ser analizada en el litigio, pero que, en general, parece otorgarse a favor del empleado.

La segunda situación, la del cambio de los “ modalidades esenciales del contrato” , también fue utilizado en un sentido amplio y puede englobar una enorme cantidad de situaciones en la relación laboral. Por ejemplo, cuando al regreso de una licencia, se ha producido la venta de la empresa y la consecuente reorganización de la misma; el trabajador se encuentra que ha pasado a desempeñar una tarea distinta a la que tenía y eso, solamente, fundamenta el despido indirecto.

La tercera es, en cambio, la que aparece como más “ mensurable”  a los ojos del trabajador, porque la existencia o no de daño en el dependiente es una situación fácilmente apreciable en términos de tiempo de ocupación o en gastos de traslado, por nombrar algunas de los fundamentos más comunes para la injuria por el exceso en el Ius Variandi. Sin embargo, la jurisprudencia, atendiendo la redacción de otros artículos de la ley de contrato de trabajo, excluyó de la posibilidad de variación a algunos casos aún cuando no ocasionaran daños al dependiente.

Sin embargo, insistimos, más allá de esto, los fallos antecedentes, parece inclinarse por una evaluación rigurosa a favor de los derechos del trabajador. No quiere decir esto que se desconozca que el trabajador tiene que estar al margen del “ riesgo empresario”  y, consecuentemente, que éste último debe asumir los problemas que surgen en el desenvolvimiento de su empresa. Pero hay situaciones en las que debe primar la buena voluntad de ambas partes para lograr que la organización funcione para bien de todos sus integrantes.

Por otro lado, la modificación introducida por la ley 26.088, que viene a otorgar al dependiente un instrumento más de los que ya tenía, permitiendo que aquel ejerza una acción sumarísima para imponer una medida de no innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, viene a reforzar lo que decimos. Si hasta allí se le permitió al trabajador optar por el despido indirecto ante la situación abusiva del Ius Variandi, ahora se le autorizó al mismo a obligar al empleador a una virtual reinstalación que deja en suspenso su decisión empresarial. Esto nos parece abusivo en contra, paradójicamente, del ejercicio abusivo de la facultad cuestionada. Porque parece razonable que si un cambio que se pretende introducir no es aceptado por el empleado, éste se considere despedido y reclame las indemnizaciones pertinentes. Pero se presenta como lo contrario, cuando se extiende el derecho del trabajador, a dar vuelta una decisión prudencial de la empresa que muchas veces no tiene que ver solamente los intereses individuales, sino solamente, el bien general de la organización.

La protección de la fuente de trabajo para el empleado no es un bien intangible. Tampoco lo es el derecho a la propiedad privada del empresario que pretende tomar una decisión sobre su empresa. Ambos intereses entran en pugna y la tarea ímproba de legisladores y jueces es encontrar el justo medio aristotélico que soluciones la tensión. Sin embargo, no nos parece que el camino abierto para que una parte intervenga en la esfera interna de la otra, sea el indicado.

Para clarificar y ampliar estas cuestiones, es oportuno acudir a las siguientes notas de doctrina:

Troiano Zárate, María Victoria, Buzzetti, María Cecilia “ Reflexiones en torno al ejercicio abusivo del ius variandi. A propósito de la reforma del art. 66, LCT” , LLC 2007 (octubre), 88.

Pose, Carlos, “ Con relación a la medida de no innovar prescripta por el art. 66 de la ley de contrato de trabajo” , DT 2009 (marzo), 306. Fallo Comentado: CNTrab., sala VIII ~ 2008/12/30 ~ Gerreiro, Verónica V. c. Dental System S.A.

Vitantonio, Nicolás J. R., “ Límites normativos a la extinción contractual. La prohibición de innovar en el contrato de trabajo (ley 26.088)” , DT 2007 (enero), 95.

ANALISIS JURISPRUDENCIAL 
La apreciación del Ius Variandi: una frontera muy tenue 

1. El cambio de tareas dispuesto por la empleadora constituyó un uso ilegitimo de las facultades que otorga el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, si la trabajadora previo a hacer uso de su licencia por maternidad estaba encargada de las comunicaciones tanto internas como externas de la empresa demandada y dichas tareas fueron tercerizadas durante el transcurso de la licencia, máxime teniendo en cuenta que la actora logró acreditar que las nuevas tareas que le fueron asignadas no tenían relación con aquellas para las cuales había sido contratada.
2. Si bien la trabajadora acreditó que se desempeñó en lugares distintos y para diferentes superiores antes y después de su licencia por maternidad, tal prueba no alcanza para acreditar un ejercicio abusivo del ius variandi por parte del empleador, pues, aunque hubo algunas modificaciones en el organigrama de la empresa y en las funciones de la actora como consecuencia de la venta del paquete accionario a un grupo extranjero, no se acreditó que sus tareas se hayan visto modificadas peyorativamente (Del voto en disidencia del doctor Zas).

CNTrab., 31/08/2009- Rodríguez María Paz c. Loma Negra Compañía Industrial Argentina- DT, 2009 (octubre), 1147 - IMP2009-23, 2041- Cita Online: AR/JUR/29560/2009

Cuando se cambia el horario laboral no hace falta acreditar el daño 
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de cobro de indemnizaciones derivadas del despido impetrada por un trabajador contra su empleador y contra la firma para la cual prestaba servicios. Apelado el pronunciamiento, la Cámara lo modificó parcialmente reduciendo el monto de la condena.

1. Es justificada la situación de despido en que se colocó un trabajador si su empleador dispuso, sin contar con su consentimiento, un cambio en el horario de su jornada laboral, pues tal decisión constituye una injuria de tal entidad que impedía la prosecución del vínculo laboral, y resulta innecesario que el trabajador pruebe perjuicio alguno, para justificar su resistencia al cambio, ya que la alteración del horario se encuentra excluida de las hipótesis de ejercicio regular del ius variandi.
2. El cambio del lugar de trabajo, no constituye una razón para que el trabajador se coloque en situación de despido, si de acuerdo a la modalidad de trabajo de la empresa empleadora —  en el caso, telemarketing—  y desde el inicio del vínculo laboral, estaba contemplada en la estructura de la relación contractual los distintos destinos posibles a los que se debía prestar sus servicios el dependiente.
3. Corresponde responsabilizar en los términos del art. 30 LCT a la compañía aseguradora que contrató a una empresa de telemarketing para realizar tareas de promoción, por las obligaciones laborales incumplidas por ésta pues, la aseguradora contrató el servicio de aspectos coadyuvantes de su actividad normal y específica.
4. Es improcedente extender la responsabilidad por el despido indirecto en que se colocó un trabajador a la empresa de seguros codemandada que había contratado los servicios de telemarketing a la empresa empleadora de aquel, pues se acreditó la diversidad de objeto entre ambas y la mera circunstancia de que la primera haya contratado los servicios de esta última obsta a la tesis de que habría contratado con los empleados de esta, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del propio establecimiento (Del voto en disidencia parcial del Dr. Morando).

CNTrab., sala VIII, 31/08/2009 - Delsalt Sabrina Soledad c. Teleservicios Y Marketing S.A. y otro –  DT, 2009 (octubre), 1155 - Cita Online: AR/JUR/30753/2009

Uso ilegítimo del Ius Variandi por cambiar las tareas descalificando al actor 
1. El cambio de tareas dispuesto por la empleadora –  en el caso, el trabajador pasó de realizar tareas en la Secretaría de Prensa a la creación de una base de datos en Secretaría de Higiene- configuró un ejercicio abusivo de la facultad de dirección y organización, pues, significó la implícita descalificación laboral de la accionante, así como un desmedro a la capacitación profesional que ella tenía, máxime teniendo en cuenta que durante varios años el trabajador prestó servicio en una función acorde a sus capacidades técnicas.
2. Es improcedente el reclamo de una indemnización por daño moral entablado por un trabajador, pues, si bien encauzó su pretensión en el hecho de haber sido objeto de discriminación por razones políticas y gremiales y se encuentra acreditado que el cambio de tareas dispuesto por el empleador resultó ilegítimo, los daños causados por dicho cambio constituyen consecuencias propias de toda injuria, según los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y por lo tanto resultan comprendidos por la indemnización por despido.

CNTrab., sala III, 13/08/2009 - Pérez, Sandra Marcela c. Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina. Sindicato Buenos Aires - IMP2009-19 (octubre), 1549 - Cita Online: AR/JUR/29649/2009

Uso legítimo del Ius Variandi por tratarse de una empresa de limpieza 
La trabajadora interpuso recurso de apelación en contra del decisorio de grado que dispuso el rechazo de su reclamo indemnizatorio, por entender que no se habían configurado los extremos de ejercicio abusivo de ius variandi en los cuales fundamentó la actora su decisión rupturista. La Alzada confirma el fallo recurrido.

1. Tratándose de la actividad de servicios de limpieza desplegada por la empleadora, queda fuera de discusión que el cambio de lugar de trabajo, que puede conllevar una modificación en el horario según el funcionamiento del nuevo destino, es característico de la actividad desarrollada, por lo cual no constituye ejercicio ilegitimo del ius variandi.
2. El cambio de lugar y horario de trabajo dispuesto por el empleador debe considerarse razonable, teniendo en cuenta la distancia del nuevo destino —  tres cuadras—  y la diferencia de horario de trabajo, los cuales no modificaron la esencia del contrato en el cual se previó la modificación de ambos extremos en razón de la modalidad del servicio de limpieza a terceros prestado por la empleadora, máxime cuando no la trabajadora no acreditó haber sufrido un perjuicio o afectación de su indemnidad.

CNTrab., sala II, 17/06/2009 - Abregu, Rosa Yolanda c. Limpiolux S.A. - La Ley Online: AR/JUR/26126/2009

Es necesario el consentimiento del trabajador para el uso legitimo del Ius Variandi 
La sentencia de primera instancia hizo lugar en lo sustancial a la demanda por despido indirecto impetrada por un trabajador que se desempeñaba como vendedor de salón para el accionado. Contra dicho pronunciamiento, ambas partes dedujeron recurso de apelación. La Cámara modificó parcialmente el decisorio en cuanto al monto de la condena.

1. Es ajustada a derecho la situación de despido en que se colocó el trabajador frente al cambio de las condiciones de trabajo resuelto por el empleador, pues, la modificación del sistema de trabajo requería necesariamente la conformidad de aquel, ello al margen de la razonabilidad de las alteraciones desde el punto de vista de la empresa y la buena fe del empleador, en tanto el derecho a ser indemnizado resulta de que la perspectiva de aceptar la reconversión del contrato implicaba necesariamente la imposibilidad de continuar ejecutándolo al convertirlo en otro por causas que no habían sido puestas por el trabajador.
2. En el marco de un proceso por despido indirecto dispuesto, procede condenar al empleador al pago de la multa del art. 2° de la ley 25.323 toda vez que la norma no es aplicable exclusivamente a los despido directos, de lo contrario sería beneficiada la conducta de un empleador, que al provocar y forzar una situación injusta en perjuicio del trabajador, resultaría económicamente beneficiado por el solo hecho de que evitó definir la irregular situación que él mismo generó
3. La multa del art. 2° de la ley 25.323 no procede en los casos de despido indirecto, ya que el sistema complejo de la norma presupone la existencia, al tiempo de cursar el trabajador la intimación que prevé, de un crédito por indemnizaciones y la hipótesis contraria importa constreñir a quien no puso fin al contrato (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Vázquez)

CNTrab., sala VIII, 29/07/2009 - Moreno, Oscar Raúl c. D.R.A. S.A. Distribuidora de Revestimientos y Afines S.A. La Ley Online AR/JUR/27522/2009

Agosto de 2010.- Alberto Mansilla