Título: Ley 24.013 y régimen de la construcción
Autor: Mansilla, Alberto 
Publicado en: LLBA2011 (marzo), 165
Fallo comentado : Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2010-04-21 ~ Gardella, Juan Carlos c. Oviar S.A. y otros 

El fallo que comentamos en esta oportunidad, decide sobre un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que deduce la parte actora por una supuesta violación de los artículos 39 de la ley 11.653, 8, 11 y 15 de la ley 24.013. Para decidir tuvo en cuenta que, se probó la existencia de la relación laboral sin registrar, se fijó un salario menor al denunciado por la demanda, se probó haber intimado en los términos del artículo 11 de la ley 24.013 y se desestimaron las indemnizaciones previstas en el artículo 8 y 15 de la LNE.

Además, tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal de trabajo, entendió que la relación habida entre los litigantes quedó comprendida en el ámbito de la ley 22.250 y el CCT 76/75, desestimando las indemnizaciones por antigüedad y preaviso señalando los rubros que proceden de aquel ordenamiento. Nos falta información en éste último sentido, para analizar la procedencia de una demanda iniciada en los términos de la ley de contrato de trabajo y en donde se dicta sentencia por otro ordenamiento diferente como es el de la construcción. De manera que vamos a tomar este dato en forma indubitable a los efectos de los comentarios que haremos a continuación.

Primera cuestión: 
La Suprema Corte aborda en primer término, la cuestión del monto de la remuneración fijado. La parte actora que interpone el recurso, afirma que el trabajador había cobrado mensualmente la suma de 860 $ y a eso había que adicionarse 100 $ más en concepto de uso de vivienda (estamos hablando de una relación extinguida en 1998) y se agravia porque no se aplicó la inversión de la carga de la prueba del artículo 39 de la ley 11.653. A ello, la Corte contesta que la efectividad del apercibimiento señalado, no exime de la carga probatoria que tiene la parte, ni es automática su aplicación. Este aspecto nos parece oportuno en tanto que pone un límite prudencial al juramento procesal indicado. En efecto, si extremáramos el razonamiento, los jueces deberían tener como ciertas las estrambóticas remuneraciones que se denuncian en los expedientes. Albañiles que ganan 5000 $ por mes, médicos de guardia que cobran por cada una de ellas 1000 $, etc. etc.; y, siempre en el razonamiento exagerado, los magistrados deberían confirmarlas por la sola realización del juramento procesal señalado.

Puesto en términos claros, lo que dice el Supremo Tribunal es que más allá de la denuncia oportuna de un monto de remuneración y de la prestación de la promesa procesal, hay que probar mínimamente el monto de la remuneración para tornar operativa la inversión de la carga de la prueba del artículo 39. Leído con atención y buena fe, es un llamado de atención para evitar los excesos que podría permitir una legislación que parece abandonar en su letra, el principio de equidad.

Segunda cuestión: 
A continuación afirma la Suprema Corte que no aborda el agravio referido al artículo 15 de la LNE porque no fue motivo de reclamo en la demanda y por lo tanto, considera extemporáneo su tratamiento. Note el lector entonces la puntillosidad con la que excluye de su atención a la norma mencionada porque traeremos esto a colación un poco más adelante.

Más tarde le otorga razón al quejoso con respecto a que, en el criterio del Alto Tribunal, corresponde hacerle lugar a la multa del artículo 8. El razonamiento que funda la decisión es que: 1) La ley 24.013 tiene como objetivo la regulación (en realidad debería haber dicho la "registración") de las relaciones laborales. 2) Toda interpretación de ella debe hacerse a la luz de dicha finalidad. 3) El tribunal nº 1 de Mar del Plata, invoca para rechazar la pretensión que no se hizo con precisión la denuncia de la fecha de ingreso (denunció solamente el mes y el año) ni la extensión de la jornada ni la remuneración percibida.

A ello le critica que la fecha de ingreso denunciada, luego de 20 años de relación laboral, cumple con la carga del artículo 11 de la ley 24.013: "(...) sin que la falta de precisión del día exacto de ese mes y año, guarde virtualidad suficiente para purgar la conducta de la accionada (...). Además agrega que el artículo mencionado no exige consignar la extensión de la jornada y que el exacto monto de la remuneración solo es imprescindible cuando se procura la indemnización del artículo 10 de la misma ley.

En otras palabras, en el camino de la concesión todo es atendible.

Abramos entonces un paréntesis para recordar que el artículo 11 tuvo dos redacciones. En la primera (1), el trabajador debía intimar estableciendo "la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa". Esto era una expresión un tanto inexacta porque la jurisprudencia tuvo que determinar qué significaban las "circunstancias verídicas". En la segunda redacción (2), la misma no mejoró. Agregó indudablemente la comunicación a la AFIP dentro de las 24 horas de haber hecho la intimación al empleador. Pero los problemas esbozados antes subsistieron.

La cuestión que señalamos pasa por esto: la intimación al empleador, por la deficiente redacción, se hace para que "proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones". Pero entonces esas acciones las debe cumplir el empleador. Debe registrar al empleado –  cosa evidente –  y además, establecer la fecha de inicio de la relación laboral ó el verdadero monto de la remuneración. Como si fuera algo que el empresario pudiera hacer con su sola voluntad y, por otra parte, como si tuviera que hacer una cosa ó la otra. Con la siguiente oración no fue más feliz el legislador. Con la intimación, el trabajador debía "indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa". Ahora bien, cuando un dependiente comienza a trabajar lo hace un día determinado, no a lo largo de un mes. Por eso la fecha de ingreso, para ser cierta, debe completarse con día, mes y año. Sin embargo, puede entenderse el razonamiento de la Suprema Corte cuando intenta justificar la eximición de la denuncia del día. Ciertamente, no es arbitraria la explicación y, con las limitaciones prudenciales del caso, compartimos la solución.

Pero cuando el trabajador debe además denunciar las "circunstancias verídicas" ya la cuestión se pone más complicada. Porque la jurisprudencia analizó la cuestión y para cada caso ha dado una solución. Lo que no compartimos que, en ese camino, termina justificando cualquier extremo que denunciar el dependiente. Si no revela el día exacto de comienzo del trabajo, pues que denuncie los otros extremos de la relación. Que manifieste concretamente el monto de la remuneración que puede, legalmente, defender como cierta o la jornada laboral que, con menos esfuerzo se puede probar. Pero algo de todo eso, debe constituir lo que la norma denomina "circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa".

No se puede ser correctamente puntilloso en omitir el tratamiento de una cuestión en el recurso extraordinario, por no haber sido planteada en la demanda y excesivamente contemplativo cuando se analiza la conducta del trabajador.

La oculta tercera cuestión: 
El subtítulo intenta destacar que hay un problema que la Suprema Corte da por supuesto cuando no debería ser así. Nos referimos a la aplicación de la ley 24.013 al Régimen de la Construcción.

En efecto, en el decreto 2725/91, reglamentario de la ley 24.013, se establece claramente que (3) el personal comprendido por la norma será el que está alcanzado por la ley de contrato de trabajo. A su vez, ésta última, excluye de la misma (4) al régimen de la construcción. Como si esto fuera poco, en el artículo 1º citado del decreto reglamentario hace una excepción con respecto al artículo 12 que será aplicable a los trabajadores del régimen agrario. Eso, leído al revés, quiere decir que el decreto está excluyendo al régimen de la construcción y al servicio doméstico. A mayor abundancia, el artículo que reglamenta el artículo 15 de la ley 24.013 (5) incluye expresamente a los trabajadores incluidos en la ley 22.250, como si todo el resto de la norma, no los incluiría.
Sin embargo, la Suprema Corte, aplica el artículo 8 a los trabajadores amparados por el CCT 76/75.

La explicación que dan es que si la ley 24.013 se hizo para incentivar la registración laboral, no se puede excluir de la aplicación de ella a un sector importante de dependientes. Analizada la norma con el propósito que manifiestan los jueces en el fallo que comentamos, los tribunales no pueden dejar de aplicarla.

Pero eso es una justificación aparente. Lo que están haciendo los Señores jueces es convertirse en legisladores porque le atribuyen al ordenamiento legal, algo que éste no dispone. Quienes pretendan aplicar la norma en cuestión a los trabajadores de la construcción, deberán arbitrar los medios además para saltear el escollo jurídico. Pero no puede sin ello, convertirse el Alto Tribunal en sucedáneo de la legislatura bonaerense.
Sin duda que la incentivación de la registración laboral es loable. Pero no a cualquier precio.

Conclusiones 
Seremos redundantes en nuestro desenlace. Venimos señalando desde hace tiempo que las leyes deben aplicarse con la misma rigurosidad para ambas partes en el derecho laboral. Por mucho desequilibrio que exista entre empleadores y empleados, ambos merecen ser protegidos como sujetos de derecho en la misma y equilibrada medida. Equilibrada digo porque no se nos olvida que el trabajador debe ser privilegiado como sujeto indefenso de la relación laboral. Pero eso no quiere decir que por cumplir con ese objetivo, se cometa una injusticia en cada sentencia.

La Argentina, como cualquier otro país, necesita de una administración de justicia que dé a cada uno lo suyo. Que interprete las normas sin crear nuevas porque no es su función. Que examine con rigurosidad los planteos de los empleadores pero que, a la vez, haga lo mismo con los trabajadores. Una cosa es el principio protectorio o otra la justicia preferencial.

Casos como el que analizamos los vemos repetidos todos los días y vistos con los ojos de los dadores de trabajo, aparecen como inexplicables. Eso debe acabar un día. Por el bien de la Justicia Argentina.

(1) 1 ARTICULO 11 (histórico). - Las indemnizaciones previstas en los artículos 8, 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente intime al empleador en forma fehaciente, a fin que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta (30) días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos (2) años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia.
(2) ARTICULO 11. —  Las indemnizaciones previstas en los artículos 8°, 9° y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo representen cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: a. intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y b. proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 8°, 9° y 10 de esta ley, solo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia. (Artículo sustituido por Art. 47 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000
(3) Decreto 2725/91: Artículo 1° –  Los trabajadores a que se refiere el Capítulo 1 del Título II de la Ley N° 24.013 son los comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T. t.o. 1976), excepto el artículo 12 de esa ley que será aplicable además a los trabajadores regulados por el Régimen Nacional de Trabajo Agrario. (Artículo sustituido por art. 1 del Decreto Nacional N° 688/1992 B.O. 6/5/1992).
(4) Ley 20.744: Art. 2° —  Ámbito de aplicación. La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio doméstico. c) A los trabajadores agrarios (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 22.248 B.O. 18/7/1980).
(5) Decreto 2725/91: Art. 5º - (Artículo 156 de la Ley Nº 24.013). Para los trabajadores comprendidos en el Régimen Legal de la Industria de la Construcción, la duplicación aque se refiere el artículo reglamentado consistirá en el pago por el empleador de una suma igual a la que correspondiere al trabajador en concepto de Fondo de Desempleo.      

Marzo de 2011.- Alberto Mansilla