Título: Estabilidad impropia: el despido discriminatorio
Autor: Mansilla, Alberto 
Publicado en: LLBA 2011 (junio), 577

Introducción
La estabilidad laboral ha sido ordenada en general, en base a dos sistemas: absoluta o propia y relativa o impropia. La primera niega la eficacia al despido y admite, en consecuencia, la reincorporación forzosa del dependiente. Este régimen ha sido reconocido en determinadas circunstancias por nuestra legislación y es el que comprende tanto a los empleados públicos como a los trabajadores con tutela sindical. La segunda es aquella que en caso de despido genera a favor del denunciado el derecho a ser indemnizado y es la que adopta nuestra Ley de Contrato de Trabajo.

Así entonces, por el artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo las partes pueden hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones a su cargo que configure una injuria de gravedad tal que impida la prosecusión de la relación. Y deja librado a la prudente valoración judicial la consideración de la conducta gravemente injuriosa. Por lo tanto, cuando el empleador decide el despido de un trabajador sin que exista una justa causa o que la causa argumentada no sea considerada así por la justicia, debe abonar al mismo una indemnización. En ese sentido, cabría agregar que para estos casos la ley prevé en el artículo 231 y siguientes la obligación patronal de preavisar al trabajador la finalización del contrato -en el lapso que la misma determina- o en su defecto de abonarle una indemnización que sustituye al incumplimiento de tal obligación y que resulta ser el pago de los salarios que hubieren correspondido al plazo previsto por la legislación.

Todo esto entonces como la materialización de la garantía constitucional que protege a los habitantes de la Argentina contra el despido arbitrario.

CONTEXTO JURISPRUDENCIAL
La SCBA confirma la doctrina dela CSJNde la aplicación de la ley23592 al ámbito laboral y de que el despido también puede ser un acto discriminatoria
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 22/12/2010
Partes:Villalba, Franco Rodrigo c. The Value Brands Company de Argentina.
Publicado en: La Ley Online
Cita Online:AR/JUR/84953/2010

Hechos
El actor promovió la acción de amparo prevista en el art. 47 de la ley 23.551 por práctica desleal, con el objeto de lograr la declaración de nulidad de la cesantía dispuesta por la empleadora por entender que obedeció a una conducta antisindical. La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra la sentencia que la condenó a reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, pagarle los salarios caídos y el daño moral originado por el despido. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó el recurso interpuesto.

Sumarios
1 - Al sancionar la ley 23.592 se generó una norma de contenidos sumamente amplios que posibilita a los jueces, a pedido de parte, no sólo dejen sin efecto el comportamiento discriminatorio sino también declaren la nulidad del mismo, sin que existan motivos, jurídicos o fácticos que permitan excluir de su aplicación a las conductas discriminatorias originadas dentro del ámbito laboral, más cuando expresamente el segundo párrafo del art. 1 menciona a las que se susciten con motivo de la opinión gremial.
2 - Corresponde confirmar la sentencia que concluyó que el despido del trabajador supuso un acto de discriminación que debe ser calificado como arbitrario, pues, no se ha demostrado que la patronal haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, lo cual evidencia que no existieron razones para motivar la ruptura contractual (del voto del doctor Genoud).
3 - El art. 1 de la ley 23.592 no ofrece ningún argumento razonable que permita afirmar que el dispositivo legal no es aplicable cuando el acto discriminatorio es un despido y el damnificado un trabajador dependiente, dicha interpretación equivaldría paradójicamente a discriminar a los trabajadores afectados por un acto de naturaleza por el solo hecho de serle y debería ser censurada por inconstitucional (del voto del doctor Negri).

El acto discriminatorio debe invocarse y probarse
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
Fecha: 07/12/2010
Partes: Pellejero, María Mabel
Publicado en: LA LEY 29/12/2010, 10, con nota de Gonzalo Cuartango; DT2011 (febrero), 341
Cita Online: AR/JUR/77142/2010

Hechos:
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, por mayoría, hizo lugar al amparo promovido contra el Banco Hipotecario a raíz del despido de la actora y ordenó su reinstalación de en su puesto de trabajo al considerar que el distracto del cual había sido objeto la empleada tuvo carácter discriminatorio dada su condición de esposa del secretario de una seccional de la Asociación Bancaria. Contra ese pronunciamiento el demandado dedujo recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia impugnada.

Sumarios:
1- Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido contra una entidad bancaria a raíz del despido de la actora y ordenó su reinstalación de en su puesto de trabajo, toda vez que partió de la premisa de que el distracto importó un "acto discriminatorio" en perjuicio de la trabajadora - en razón de ser la esposa de secretario de una seccional de la Asociación Bancaria- que encuadraba en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora.
2- Si en el caso del despido de la trabajadora quedó demostrada la no configuración de un supuesto de discriminación susceptible de ser encuadrado en el art. 1 de la ley 23.592, ello determina la inaplicabilidad de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Álvarez, Maximiliano" - 07/12/2010; La Ley Online- .

La ley 23.592 se aplica en el ámbito del derecho individual del trabajo y puede haber discriminación por actividades sindicales
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
Fecha: 07/12/2010
Partes: Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.
Publicado en: LA LEY 29/12/2010, 10, con nota de Gonzalo Cuartango; IMP2011-1, 260 - DT 2011 (febrero), 329, con nota de Juan José Etala (h.); LA LEY 02/02/2011, 9, con nota de Gil Andrés Domínguez; Sup. Const. 2011 (febrero), 11/02/2011, 78 - IMP2011-3, 266 - DJ 02/03/2011, 9, con nota de Esteban Carcavallo; Sebastián C. Coppoletta;
Cita Online: AR/JUR/77141/2010

Hechos:
Seis trabajadores iniciaron una acción de amparo contra la sociedad anónima que los empleara, sosteniendo que prestaban servicios para aquélla bajo la "pseudo categoría" de asesores, la cual estaba destinada a emplazarlos fuera del ámbito del convenio colectivo 130/75 de empleados de comercio, razón por la cual, el sindicato de esta última actividad les negó la afiliación. En virtud de ello, crearon una asociación sindical e intimaron a la demandada al pago de diferencias salariales correspondientes a la categoría. Los actores consideraron que el despido sin causa del que fueron objeto pocos días después resultó un acto discriminatorio motivado en sus actividades sindicales, por lo que reclamaron la reinstalación en sus cargos y una reparación económica. La sentencia de grado, que fue confirmada por la Alzada, hizo lugar a ambas pretensiones con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592. Ello dio lugar al recurso extraordinario de la vencida, cuya denegación originó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada.

Sumarios:
1- Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 - de actos discriminatorios- , pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa - que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional- al ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad.
2- Es compatible - en el caso- la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio por su actividad sindical y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, en virtud del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación, pues cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo, toda vez que no otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental - art. 14bis-.
3- Es inatendible la defensa de la empleadora demandada relativa a que la reinstalación del empleado víctima de un distracto discriminatorio, en el caso, por su actividad sindical conlleva una supresión de las facultades "discrecionales" del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal, toda vez que a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación, pues subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado.
4- La reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por el despido, toda vez que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, pues esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.
5- Aun cuando la República Argentina no ratificó el Convenio de la OIT 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal- considera que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz de aquél, en cuanto "impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente", excluye los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo -art. 5.d-, y prevé que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, "anular la terminación" y ordenar la "readmisión" del trabajador -art. 10-.
6- Ante la negativa del empleador de reinstalar en su puesto al trabajador discriminado - en el caso, por motivos sindicales- , y en ausencia de previsiones legislativas expresas, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa, de forma tal que, sin perjuicio del resarcimiento previsto en el art. 1 de la ley 23.592 - de actos discriminatorios- , el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su art. 182. (Del voto en disidencia parcial de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
7- La ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere, en el caso de un despido discriminatorio, de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado, por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado. (Del voto en disidencia parcial de las Doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
8- La garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho - art. 19 de la Constitución Nacional- y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita - art. 14 de la Constitución Nacional- , razón por la cual no se puede obligar a un empleador - contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados - en el caso, despedidos por su actividad sindical- que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia. (Del voto en disidencia parcial de las Doctoras Highton de Nolasco y Argibay).

Contexto Doctrinario
A la luz de la pequeña introducción a éste trabajo, aparece un problema central en la cuestión en debate. Este es el de los límites de la estabilidad impropia adoptada por nuestra legislación.

Porque con el sistema impuesto, el empleador puede despedir, contrariamente con lo que ocurre en un sistema de estabilidad absoluta. Supuesto eso, puede extinguir el vínculo con o sin causa. En el primero de los casos y debidamente probada ella por parte de quien la invoca, se eximirá del pago de las indemnizaciones correspondientes o la cobrará si el que se pone en esa situación es el dependiente. En el segundo, no tendrá otra salida que la de afrontar el pago de la reparación pertinente.

Sin embargo, la cuestión se torna más complicada cuando aparece el concepto de despido discriminatorio.

En efecto, con la vieja ley 23.592 (1), que ahora aparece lentamente en la jurisprudencia, se refuerza la estabilidad de los trabajadores en el caso de que el empleador "arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio" de los derechos laborales.

Cabe aclarar que, como consecuencia de la inclusión expresa del despido discriminatorio en el artículo 11 de la ley 25.013 (2), la jurisprudencia laboral entendió que la ley destacada en primer término no debía aplicarse porque la segunda, desplazaba a aquella. Luego, con la expresa derogación del artículo mencionado por parte de la ley 25.877 (3), apareció con más fuerza la pertinencia de la aplicación de la norma más antigua para afirmar el despido discriminatorio.

Todo esto, sin ignorar que se sigue discutiendo doctrinariamente, la concordancia entre el sistema de la ley 23.592 y la de la legislación laboral y creyendo que, más allá de los excelentes argumentos de una y otra corriente doctrinaria, parece haber un sendero marcado por la jurisprudencia y es la de la aplicación de la norma citada en éste párrafo a los derechos laborales.

Sin perjuicio de ello, es oportuno destacar los argumentos más importantes de la posición minoritaria que encuentra inconvenientes a la aplicación de la ley 23592 con respecto a los derechos laborales.

Porque si uno se atiene a la letra del artículo 1º de dicha norma, la obligación de cesar el acto discriminatorio, teniendo en cuenta que el mismo implica un despido arbitrario, incluye la reinstalación en el puesto de trabajo. Y eso tiene, por lo menos, dos cuestiones a señalar.

La primera es de orden práctico. El juez que decide la cesación del acto discriminatorio y la consecuente reubicación, no está en la piel del trabajador que tiene que volver al puesto laboral rodeado, generalmente, de una jerarquía hostil a la decisión y unos compañeros desconfiados que no quieren juntarse con el que venció el "patrón". Cuando uno ve ese tipo de regresos en la vida real, no sabe qué es más humillante para el dependiente, si quedar afuera de la empresa con una indemnización - si se quiere agravada - o estar adentro de ella en un ambiente como el descrito. En este sentido no entendemos si la aplicación de la norma está dirigida a tranquilizar la sed de justicia de los legisladores y jueces o a calmar la de los trabajadores. Y por eso, no vemos tan conveniente la ley que el fuero laboral ha comenzado a aplicar.

Si se nos permite una digresión, en este sentido la ley 26088 ha modificado el artículo 66 de la LCT, dando al trabajador la opción de considerarse despedido o a pedir el restablecimiento de las condiciones de trabajo alteradas al respecto, dejando al dependiente en posición de hacer lo que más le convenga y no encerrado en una solución legal que, a veces, no le conviene.

La segunda cuestión a comentar, es la que señala por ejemplo, el Dr. Pirolo en su voto en disidencia cuando dice que "aun cuando se admita que el despido de los actores se originó en un acto discriminatorio vinculado a la actividad gremial que intentaban desplegar, no resulta jurídicamente admisible que, junto con la anulación del acto de despido, la consiguiente condena a la reinstalación en el puesto de trabajo no prevea una limitación temporal a su ejecución compulsiva ni una sanción definitiva para que, frente a la eventual resistencia del empleador a efectivizar la reincorporación, la sentencia pueda ser cumplida de un modo que no implique consagrar la vigencia indefinida de un vínculo contractual, cuando una de las voluntades que es inherente a su formación, ya no concurre para su mantenimiento"(4). Es decir que, si la cesación del acto arbitrario que limita el derecho, implica la reinstalación en el puesto de trabajo, pareciera que la misma implica a su vez, la indeterminación del plazo, generando así una suerte de estabilidad absoluta que pone en ventaja al empleado discriminado, con respecto a los demás.
Como en el problema más arriba indicado, no parece demasiado justo el regreso del despedido si, a partir del mismo, se da inicio a una nueva desigualdad ahora a favor de un trabajador con respecto al resto.

En definitiva, estamos en una posición a favor de evitar este tipo de reingresos forzados que no siempre hacen bien a los trabajadores ni a los empleadores y creemos que la situación discriminatoria debe ser sancionada de otro modo para evitar males mayores o posteriores.

Por otro lado también debemos advertir dos actitudes procesales que deben guiar el planteo de ambas partes. La primera es la concreta invocación de la ley 25392 como fundamento de derecho para el reclamo. Cuando eso está ausente, los magistrados se enredan en una discusión acerca de la regla del "iura novit curia" que hace perder de vista la cuestión central.

El otro cuidado procedimental que debemos tener es el de la carga de la prueba. La actora que invoca el acto discriminatorio, debe probar en primer lugar la condición que invoca como causa del aquel. Cuestión que por obvia parece ser olvidada. Pero además, no tiene obligación en principio de dar plena prueba del acto anulable sino de brindar indicios del mismo que formen la convicción en el sentenciante de que eso fue lo que ocurrió. Por parte de la demandada, no basta con la simple negativa de la ocurrencia del acto discriminatorio, sino que debe aportar los elementos que funden en derecho el mismo sin contrariar a la norma citada. De tal manera que la actividad probatoria debe ser mutua y, en este sentido, nos parece que la carga no se distribuye hacia una sola parte. Esto es entonces, para los litigantes, algo a tener muy en cuenta.

Finalmente no podemos menos que llamar la atención por el retraso en la discusión que planteamos jurisprudencialmente hablando. En el nivel nacional, tenemos el fallo "Álvarez" y "Pellejero" que proviene del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro y que fuera revisado por el más alto tribunal de la Nación. En el orden provincial, tenemos algunos fallos de la instancia única y uno, que es el fallo citado más arriba. Pero no mucho más que eso, por lo que señalamos el presente como un debate pendiente e imprescindible por el bien de las relaciones laborales.

Bibliografia
Martínez Vivot, Julio; La Discriminación Laboral - Despido Discriminatorio, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000.
de la Fuente, Horacio H.; El despido discriminatorio, DT2010 (julio), 1689.
Altamira Gigena, Raúl E. Zarazaga, M. R.; La discriminación en las relaciones del trabajo; DT2010 (agosto), 2019;
Devoto, Pablo A.; Interpretación y alcance de la ley 23.592 dentro del ámbito de las relaciones laborales; DT2010 (marzo), 498.

(1) Ley Nº 23.592 - Sancionada: agosto 3 de 1988 - Promulgada: agosto 23 de 1988. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley: ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos (…).
(2) Ley 25.013. ARTICULO 11.- (Despido discriminatorio). Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) por ciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.
(3) Ley 25.877. ARTICULO 41. — Derógase la Ley Nº 17.183, los artículos 17 y 19 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; el artículo 92 de la Ley Nº 24.467, los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 13 de la Ley Nº 25.013 y el Decreto Nº 105/00.
(4) Álvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud S.A., Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II(CNTrab)(SalaII), 25/06/2007.

Junio de 2011.- Alberto Mansilla