Título: Sentido y Requisitos del artículo 2º de la ley 25323
Autor: Mansilla, Alberto 
Publicado en: LLBA 2011 (Septiembre), 929

Sumario: I. Introducción.- II. La prueba de la remuneración para los viajantes de comercio.- III. Los requisitos de la invocación del absurdo como fundamento del recurso extraordinario.- IV. Los límites de la decisión de un Tribunal de única instancia.- V. El cálculo de las comisiones integrantes de la remuneración.- VI. La procedencia de la aplicación de los artículos 8 y 15 de la ley 24.013 y del artículo 1 de la ley 25.323.- VII. Conclusiones

Introducción
La Argentina entró al siglo XXI empeñada en la lucha contra el empleo no registrado. Noble tarea si las hay, pero que no por ello dejó de tener carencias notables en su desarrollo. Como jalones más importantes no podemos dejar de nombrar a tres de ellos. El primero es la ley 24013, que pese a tiene 160 artículos, solamente se conocen con profundidad, el 8, 9, 10, 11 y 15 que son los que establecen las multas a los empleadores que tienen a sus dependientes total o parcialmente sin registrar. Desde luego, cualquiera sabe que esta norma, data de diciembre de 1991; pero también se advertirá fácilmente que sus efectos se sintieron promediando esa década para recibir, finalmente, un refuerzo destacable recién en el año 2000. Este último consistió, primero en la 25323 (1) sancionada en octubre del 2000 que, además, con las aclaraciones que formularemos más adelante, marcó otro rumbo dentro del mismo camino. Finalmente llegó la ley 25345 de noviembre del mismo año que completó la dirección y forjó, definitivamente, la senda de la lucha contra la evasión previsional.

Sin embargo, como decíamos antes, dentro de la segunda ley citada, nos encontramos con otro sendero distinto del de la persecución de la ausencia de registración. Es el caso del artículo 2º que incrementa las indemnizaciones pero para sancionar al empleador remiso al pago de la retribución tarifada. Trataremos entonces de examinar el desarrollo jurisprudencial en torno a esa cuestión para después desarrollar cuestiones doctrinales prácticas y, finalmente, concluir con nuestras opiniones.

CONTEXTO JURISPRUDENCIAL
La sanción se vincula con la conducta morosa del empleado
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 23/4/08
Partes: Dolcini, Mirco c/ El Detalle S.A.C.I.F. s/ Diferencias indemniza-torias y reclamo salarial
Publicado en:  
Cita Fallos Corte: SCBA, L 90473; MAG. VOTANTES: Genoud-Hitters-Soria-Negri-Pettigiani-Kogan-de Lázzari - TRIB. DE ORIGEN: TT0003SI.

1. El agravamiento de la indemnización que el art. 2 de la ley 25.323 prevé, está generado por la dilación en el pago de las que correspondan por despido injustificado. Es decir que la sanción se vincula con la conducta morosa del principal que, fehacientemente intimado, no abona en término las indemnizaciones derivadas del despido obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales o instancias previas obligatorias para percibirlas, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzo.

2. En efecto, el agravamiento de la indemnización que la norma prevé está generado por la dilación en el pago de las que correspondan por despido injustificado. Es decir que la sanción se vincula con la conducta morosa del principal que, fehacientemente intimado, no abona en término las indemnizaciones derivadas del despido obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales o instancias previas obligatorias para percibirlas, con la consiguiente pérdida de tiempo  y  esfuerzo. De manera tal que, el empleador que decide despedir injustificadamente a su dependiente, debe asumir las previsiones necesarias para abonar inmediatamente las indemnizaciones correspondientes salvo causa justificada que podrá ser oportunamente apreciada por los juzgadores conociendo que, en caso contrario, deberá soportar las consecuencias de su demora con el consiguiente agravamiento del 50% de la misma. De manera que el carácter penalizador de la norma impide que pueda ser aplicada a situaciones que no pudieron ser tenidas en mira por el sujeto pasible de la misma, en oportunidad de incurrir en los hechos generadores de la sanción.

La causa  y el objetivo de la sanción son distintos al resto de las indemnizaciones
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 4/6/08
Partes: Sánchez, Enrique B. y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ Indemnización por despido
Publicado en:  
Cita Fallos Corte: SCBA, L 88904 - MAG. VOTANTES: Negri-Soria-Pettigiani-Kogan – TRIB. DE ORIGEN: TT0001SM

1. La indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 no se debe como consecuencia del despido sino de la mora del empleador en la satisfacción de las indemnizaciones que reparan sus consecuencias, cuando no tiene justa causa. La naturaleza sancionatoria de esta "indemnización" y las conductas que en definitiva procura desalentar, advierten sobre los diferentes presupuestos fácticos y jurídicos que la caracterizan.

2. Es procedente el incremento indemnizatorio del artículo 2° de la ley 25.323 (Adla, LX-E, 5421) si el empleador al disponer el despido de los trabajadores invocó causas económicas que luego no acreditó en juicio, pues resulta insuficiente que hubiera abonado la indemnización reducida del artículo 247 LCT (t.o. 1976, Adla, XXXVI-B, 1175) para justificar la dispensa del pago de la multa

3. La causa y el objetivo de la indemnización prevista en el artículo 2 de la ley 25.323 difieren sustancialmente de los que atañen a las reparaciones derivadas del despido, únicas que deben hacerse efectivas según el modo de cálculo transitoriamente dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561.

Es requisito para la procedencia la intimación previa
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 17/12/08
Partes: Manzoni, Patricia Noemí c/ Barrasa, Mario Enrique y otros s/ Cobro de pesos
Publicado en:  LLBA 2008 (agosto), 751
Cita Fallos Corte: SCBA, L 92631 - MAG. VOTANTES: Genoud-Hitters-de Lázzari-Negri - TRIB. DE ORIGEN: TT0001SM

1. El simple telegrama a través del cual el trabajador se considera injuriado y despedido y en el cual se limita a anoticiar el empleador el inicio de las acciones legales pertinentes, no satisface los requisitos exigidos por el art. 2 de la ley 25.323, desde que resulta necesario emplazar a éste último para que en plazo perentorio proceda al pago de las indemnizaciones de ley.

La base del incremento incluye al artículo 233 de la LCT
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 18/3/09
Partes: Pereira, Evelina c/ Cervecería y maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Indemnización por despido
Publicado en:  
Cita Fallos Corte: SCBA, L 94130 - MAG. VOTANTES: Genoud-Negri-de Lázzari-Pettigiani - TRIB. DE ORIGEN: TT0004QL

1. Es procedente incluir en el cómputo del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 la indemnización establecida en el art. 233 de la Ley
de Contrato de Trabajo

El incremento indemnizatorio también procede en el caso de un despido indirecto
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 18/4/11
Partes: Geil, Pablo Alejandro c/ Service Men S.A. y Droguería del Sud
S.A. s/ Indemnización por despido
Publicado en:  
Cita Fallos Corte: SCBA, L 96534 - MAG. VOTANTES: Pettigiani-Soria-Kogan-Genoud-Negri - TRIB. DE ORIGEN: TT0001BB

1. No existe motivo alguno que habilite a apartarse del incremento indemnizatorio establecido en el art. 2 de la ley 25.323 en los casos de despido indirecto, puesto que este instituto produce idénticos efectos que los derivados del despido decidido directamente por el empleador tal como lo prevé la Ley de Contrato de Trabajo (art. 246 de la L.C.T.)

Previo a las multas, debe haber un despido
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 15/6/11
Partes: Tessaro, Horacio Juan c/ Robledo, Gerardo Arturo s/ Despido
Publicado en:  
Cita Fallos Corte: SCBA, L 102030 - MAG. VOTANTES: de Lazzari-Pettigiani-Hitters-Soria-Negri-Genoud - TRIB. DE ORIGEN: TT0001SM

1. Ante la firmeza de la decisión del Tribunal del Trabajo en lo concerniente al rechazo de las "indemnizaciones por despido" deviene inatendible la pretensión fundada en las normas de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, toda vez que -en tales condiciones- dicho reclamo queda huérfano de un requisito previo para su procedencia, a saber: que el empleador se encuentre obligado a pagar la indemnización por despido injustificado.

Las indemnizaciones de la ley 25323 no se aplican al servicio doméstico
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 22/6/11
Partes: Medina, Clara Matilde c/ Romero, Libertad Mirtha y otro s/ Despido
Publicado en: La Ley Online; AR/JUR/39703/2011
Cita Fallos Corte: SCBA, L 100154 - MAG. VOTANTES: Kogan-Soria-Negri-de Lázzari-Pettigiani - TRIB. DE ORIGEN: TT0004LZ

1. Deviniendo, de conformidad a los argumentos vertidos, improcedente el principal planteo de la quejosa, no resultan de recibo los restantes cuestionamientos formulados contra la sentencia de grado y, consecuentemente, debe permanecer firme lo allí decidido respecto del rechazo de las indemnizaciones reclamadas con sustento en las leyes  24.013, 25.323 y  25.345, pues las mismas no resultan de aplicación a aquellos trabajadores que no se encuentren comprendidos en la Ley  de Contrato de Trabajo (conf. causas L. 81.479, "Torres", sent. del 8-XI-2006; L. 76.650, "Benítez", sent. del 1-IV-2004).

CONTEXTO DOCTRINARIO
Como decíamos más arriba, el artículo 2º de la ley 25323 se aparta del objetivo de perseguir al empleador evasor y dispone sancionar al patrón remiso en el pago de las indemnizaciones laborales. Por eso los primeros fallos que destacamos más arriba, están dirigidos a eso. Más allá de que se dictan ocho años después de la entrada en vigencia de la norma, intentan aclarar que el empresario decidido a despedir a un dependiente, debe estar dispuesto a abonar la reparación debida, porque si no lo hace, va a sufrir el agravamiento de la misma. Hecha la distinción, no deja de ser curiosa la medida en una norma que en su artículo anterior, persigue la falta o indebida registración. Y abre un camino a la obstaculización del distracto que luego se verá coronado con la ley 25561, en otro contexto social del país.

Ahora bien, la razón que existe para hacer la distinción está en que ella es necesaria para su posterior interpretación y aplicación. En función de aquella deben leerse los requisitos establecidos.

El primero parece obvio, pero no por ello, la Corte deja de aclararlo. Para que exista un agravamiento en la indemnización, debe primero haber una causa para ella, es decir, un despido injustificado. Entonces, la multa es procedente si es pertinente el pago de la reparación tarifada. En ese sentido, no importa que el despido sea indirecto, porque a la luz de la primera distinción, se entiende que el incremento funciona cuando el que debe pagar no lo hace y esa circunstancia también ocurre cuando el empleado decide el distracto.

El segundo requisito es el de la intimación previa. Es lógico, si se pretende castigar la actitud remisa de un deudor, previamente, hay que ponerlo en mora. En otras palabras, si quiero que se me abone la reparación agravada, debo dejar clara la intención de la contraparte de no hacerlo.

Pero esa intimación no debe ser hecha de cualquier manera, mucho menos de forma difusa  como anota el fallo señalado. No basta la mera información de que se iniciarán las acciones judiciales consecuentes. Sino que debe cumplir con las condiciones del mismo artículo: advertir que si no abonan los créditos provenientes de los artículos 232, 233 y 245 (integración, preaviso y antigüedad) se iniciarán acciones judiciales tendientes a ello. Por eso, el texto debe contener la alusión expresa a esos artículos y no a otros. Tampoco  hacerlo en forma poco concreta. Porque el agravamiento se aplica a esos rubros y esa situación exige la previa exigencia en forma inequívoca del pago de ellos. No sería válida entonces, a los fines del artículo 2º de la ley 25323, la intimación por “salarios caídos” o por “diferencias salariales” o por otros rubros que no sean los señalados en la norma.

Finalmente, la norma en cuestión no se aplica a los trabajadores que no están amparados por la Ley de Contrato de Trabajo. Curioso criterio este porque criticamos otro fallo que tenía el razonamiento contrario referido a la ley 24013 (2). En esa oportunidad, la Corte entendió que si la ley 24.013 se hizo para incentivar la registración laboral, no se puede excluir de la aplicación de ella a un sector importante de dependientes. En este caso, el criterio parece haber variado porque no admite duda para el tribunal, que estando el Servicio Doméstico excluido de la LCT, no resulta beneficiario del agravamiento de la multa. El razonamiento puede tener que ver con el distinto objetivo que tiene el artículo 2º con respecto al primero y que destacábamos más arriba. Pero sin embargo, no nos parece demasiado consecuente el fallo con los principales postulados doctrinarios de la Suprema Corte.

Finalmente, juzgamos cuestionable el sentido mismo de la sanción. Porque la indemnización laboral ya tiene ese sentido. Cuando la ley de contrato de trabajo establece el régimen de la indemnización tarifada para todos los distractos en donde el empleado queda desprotegido frente a la decisiones empresariales, lo que hace es castigar estas últimas imponiendo un pago por la conducta.

Ahora sucede que el legislador entendió que ese escarmiento debe ser mayor cuando no se cumple inmediatamente. En este sentido nos parece que hay subyacente un razonamiento inconstitucional que es el que lleva a  limitar el poder del empleador para despedir discutiendo la causa que tuvo para ello. Algo parecido a lo que hizo el artículo 16 de la ley 25561 aunque nadie atacó aquella duplicación por ello. Pero es lo mismo. No nos olvidamos de la facultad que se les otorga a los jueces de morigerar el castigo cuando hay causas que lo justifiquen. Pero también sabemos que es muy difícil encontrar que un juez lo haga.

Algo de aquella cuestión aclara el Supremo Tribunal en uno de los fallos señalados. Sin embargo, pensamos que si la jurisprudencia tardó ocho años en aclarar el sentido del artículo 2º de la norma traída a colación, puede pasar mucho tiempo todavía para que aborde esta cuestión que queda, de esta manera, planteada.

BIBLIOGRAFIA
Comadira, Guillermo L.: "Registración laboral y mora en el pago de las indemnizaciones por despido" - TySS - noviembre/00 - pág. 946
Caubet, Amanda B.: "Indemnizaciones por despido arbitrario: incrementos por deficiente registración y por falta de pago ante intimación fehaciente de la ley 25323" - DLE - Nº 183 - T. XIV
Ferreirós, Estela M.: "Falta de pago en término de las indemnizaciones por despido incausado" - DLE - Nº 180 - T. XIV
Ferreirós, Estela M.: "Incumplimiento obligacional" - Ed. La Rocca - Bs. As. - 1998 - pág. 9
Ferreirós, Estela M., “Nuevo régimen de indemnizaciones laborales establecido por la ley 25323” Revista doctrina laboral de ERREPAR,  Tomo XIV, Enero/00

(1) Ley 25.323. Sancionada: Setiembre 13 de 2000. Promulgada de Hecho: Octubre 6 de 2000. ARTICULO 1° — Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior. El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los artículos 8°, 9°, 10 y 15 de la Ley 24.013.
ARTICULO 2° — Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago. ARTICULO 3º — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. REGISTRADA BAJO EL Nº 25.323.
(2) Mansilla, Alberto ; Ley 24.013 y régimen de la construcción; Publicado en: LLBA 2011 (marzo), 165. Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2010-04-21 ~ Gardella, Juan Carlos c. Oviar S.A. y otros

Septiembre de 2011.- Alberto Mansilla