Título: La remuneración de un viajante de comercio
Autor: Mansilla, Alberto 
Publicado en: DT 2011 (octubre), 2604
Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ~ 2011-05-24 ~ Amongero, Fernando Jorge c. Valigas S.A. s/despido.

Sumario: I. Introducción.- II. La prueba de la remuneración para los viajantes de comercio.- III. Los requisitos de la invocación del absurdo como fundamento del recurso extraordinario.- IV. Los límites de la decisión de un Tribunal de única instancia.- V. El cálculo de las comisiones integrantes de la remuneración.- VI. La procedencia de la aplicación de los artículos 8 y 15 de la ley 24.013 y del artículo 1 de la ley 25.323.- VII. Conclusiones

1. Introducción
El fallo que vamos a comentar tiene aspectos bien definidos que atender. En primer lugar, trata el problema de la carga de la prueba de la remuneración de un viajante de comercio, luego los requisitos de la invocación del absurdo como fundamento del recurso extraordinario, más tarde los límites de la decisión de un Tribunal de única instancia, también el cálculo de las comisiones integrantes de la remuneración y, finalmente, la procedencia de la aplicación de los artículos 8 y 15 de la ley 24.013 y del artículo 1 de la ley 25.323.

Por la variedad de tópicos y sus complejidades, los vamos a comentar en el mismo orden del fallo y separándolos en distintos parágrafos.

Por otro lado, tenemos que adelantar que tenemos la impresión de que todas las soluciones que se encuentran para los viajantes de comercio son complejas. Por diversas razones. La primera es la particularidad de las tareas que desarrollan, ya que lo hacen generalmente fuera del asiento de los negocios del empleador y sin horarios ni control diario del mismo. Esa situación genera la impresión en los legos, de que no son empleados sino trabajadores independientes. Por otra parte, la segunda causa de las dificultades en las soluciones de los trabajadores de ésta actividad, es que la mayor parte de la remuneración que les corresponde da lugar a opiniones encontradas en cuanto a su reconocimiento y cálculo. Pero todo esto encuentra un multiplicador en el fallo que nos ocupa, cuando se combina con el absurdo en la consideración de la prueba o las decisiones extra petita de los jueces.

II. La prueba de la remuneración para los viajantes de comercio
En otro lugar nos hemos ocupado del problema de la remuneración (1) y de cuándo se considera que existe un salario como tal. Bástenos recordar en este momento que no se considera remuneración al dinero que el empleador entrega contra los comprobantes de gasto. Sin embargo, en el caso del sector regulado por la ley 14546, aquellos montos parecen depender de su asiento en los libros ordenados por los artículos 10 y 11 de la misma (2). Es decir, si el empleador no cumple con la carga impuesta por el primero de los artículos mencionados y el empleado presta juramento acerca de lo que se debió consignar en aquella documentación, es obligación del dador de trabajo la prueba en contrario.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, es cierto que el accionante invocó como parte de la remuneración el rubro "viáticos"; es verdad también que el demandado negó dicho extremo y, finalmente, con estas circunstancias, el sentenciante aplicó las cargas explicadas más arriba. Pero la Suprema Corte, advierte que esto último solo es procedente cuando existe la obligación de abonar una determinada remuneración. Como el rubro en cuestión, no es obligatorio, previo a la efectividad de las presunciones, la actora tuvo que haber probado la obligación del pago de los viáticos como parte del salario. Extremo ausente en el expediente.

Este reclamo al que hace lugar el Alto Tribunal, puede reproducirse en muchas ocasiones y por eso vale la pena destacarlo. Las presunciones como la de los viajantes o la del artículo 39 de la ley 11.653, son pertinentes cuando se prueba la situación anterior; la causa fuente que hace procedente todo lo demás. Por ejemplo, si no se prueba la existencia de la relación laboral, no es aplicable el artículo citado de la ley de procedimientos. En el caso, si no se probó la "causa fuente" de los viáticos, no se puede considerar al rubro como parte del salario. Cuestión no menor, dado que el monto de los mismos era, nada menos, que 2600 $ con la incidencia que tiene semejante suma en la indemnización concedida.

Todo esto, por supuesto, supone que tenemos en claro que los viáticos pueden o no formar parte de sueldo del viajante. Para que eso ocurra, debe estar previamente
convenido y si lo está, debe seguir la regla que hemos indicado más arriba.

III. Los requisitos de la invocación del absurdo como fundamento del recurso extraordinario
El Alto Tribunal aborda este problema como consecuencia del razonamiento contrario al anterior parágrafo.

En efecto, aquí sí hace lugar a las presunciones de los artículos 10 y 11 de la ley 14.546 porque, probada la relación laboral y no habiendo cumplido con las obligaciones de llevar los libros laborales correspondientes, entonces sí debe estarse a las circunstancias sobre las cuales se prestara juramento. Para el caso, la fecha de ingreso.
Ahora bien, el demandado funda su queja en el absurdo en la apreciación de la prueba. Porque afirma que su acción estuvo dirigida a desvirtuar el extremo invocado por la actora. En ese sentido, parece acertar (aunque no disponemos de los fundamentos del recurso) la Corte cuando afirma que no hay absurdo cuando lo que existe es una mera divergencia de criterio. Si los abogados estudiáramos lógica entenderíamos con facilidad la exigencia judicial. No cualquier disidencia es absurdo jurídico. Sino algo contrario a la lógica. Concretamente: un conjunto de proposiciones que llevan a la negación de una de ellas. En este caso, fue necesario, para considerar el absurdo defendido, que el tribunal emita una afirmación que no se siga de un razonamiento inteligible y no una mera discrepancia con la misma.

En este sentido entonces, no nos interesa tanto destacar el error de razonamiento que parece haber cometido el quejoso, cuanto sí queremos señalar las exigencias del concepto de absurdo como fundamento de un recurso ante la Suprema Corte.

IV. Los límites de la decisión de un Tribunal de única instancia
En el caso que seguimos comentando, la Suprema Corte hace lugar al reclamo en cuanto a que la sentencia concede un rubro dentro de la indemnización dirigida a reparar el salario caído de despido, sin que la accionante lo hubiera pedido.
El argumento del Supremo Tribunal es que al no haber sido solicitado por el actor, el Tribunal no puede concedérselo sin tomar una decisión extra petita que viola el principio de congruencia, citando los artículos 44, inciso "d" y 47 de la ley 11.653 y los artículos 34 inc. 4º y 163 inc. 6º del C.P.C.C.

Efectivamente, si el accionante no solicitó los diecinueve días de salario caído y el Tribunal los concedió, estamos obligados a reconocer que el sentenciante se excedió en su decisión porque concedió algo no solicitado. Y lo hizo soslayando la regla más importante del juzgamiento: la correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado, conocida como "congruencia procesal". Ello indica que la resolución que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido por las partes; cumpliendo con exactitud el principio de iura novit curia y lográndose de esta manera una real igualdad de los litigantes.

V. El cálculo de las comisiones integrantes de la remuneración
En este tópico no se hace lugar al recurso. Sucede que la quejosa afirma que el accionante postuló en su escrito de inicio que las comisiones se calcularan sobre el monto de las ventas sin consideración del IVA. El tribunal revisor, dice que el actor no dijo esto, sino que para esos montos debía estarse a lo que determinara la pericia contable. Además, si consideraba que no debía computarse el IVA, tuvo la oportunidad de oponerse en la contestación de demanda y en el traslado de la pericia contable y no lo hizo.

Ahora bien, nos parece que el cálculo de las comisiones sobre las ventas debe efectivamente hacerse sobre los montos de ellas sin tener en cuenta el impuesto al valor agregado. Esto, porque se trata de un gravamen que debe pagarse al estado y no de una suma que forma parte de las ganancias del empleador. Considerar lo contrario, sería otorgar una remuneración sobre un tributo que es una erogación y no un ingreso del comerciante y que, además, no es consecuencia de las labores del corredor. En otras palabras, la remuneración de un viajante debería ser una parte de lo que logra sumar como ganancia de su empleador y no de lo que paga de impuestos el mismo.
En vista de esto, el rechazo de la petición por no demostrar el absurdo invocado, no nos parece conveniente. Porque como hemos dicho en otras oportunidades, en estas mismas columnas, cuando un Juez se encuentra ante una injusticia, debería repararla y no observarla como un tercero que no tiene interés ni injerencia. Nos parece que el reclamo debería haber sido concedido aclarando que por argumentos distintos al invocado. Allí entonces debería haber definido la frontera entre el iura novit curia y la decisión extra petita que señaláramos más arriba.

De alguna manera, esto viola el principio de congruencia. Porque la actora dejó los límites de su pretensión librado a la prueba pericial y de ella tendría que haber surgido el razonamiento correcto. Que la demandada no lo impugnara, no quita que, al momento de decidir, el sentenciante debiera corregir el error. Porque eso sí sería hacer corresponder lo solicitado con lo juzgado.

VI. La procedencia de la aplicación de los artículos 8 y 15 de la ley 24.013 y del artículo 1 de la ley 25.323
En este caso, la decisión se refiere a dos cuestiones: la improcedencia de la aplicación del artículo 8 de la ley 24.013 y, al contrario, la procedencia del 15 de la misma norma.
En el primer caso, la actora quejosa afirma que el telegrama en donde se cumple la exigencia del artículo 11 no fue desconocido por el demandado, pero sin embargo, aceptó la necesidad del diligenciamiento del oficio a la AFIP a fin de expedirse acerca de la recepción de la denuncia telegráfica. El organismo nombrado, probablemente por error, contestó que no se registraban antecedentes de la denuncia efectuada por Fernando A. Amongero, cuando el actor se llamaba Fernando Jorge Amongero. Y el actor consiente esta contestación.

Efectivamente, el requisito del artículo 11, debe cumplirse y la carga de la prueba corresponde al accionante. Si la otra parte no lo desconoció, debería haber desactivado cualquier medio probatorio y haber destacado ese hecho en el momento oportuno.
Pero así como señalamos el error del recusante, de la misma manera, una vez más, indicamos que no estamos de acuerdo con la insuficiencia técnica achacada por la Suprema Corte para no hacer lugar al argumento esgrimido en el párrafo anterior. Aún cuando el quejoso no hubiera respaldado la formulación de la denuncia en el absurdo de la apreciación, el extremo que invocó era cierto. Porque la ausencia de desconocimiento de la demandada, es suficiente para dar fuerza probatoria al telegrama enviado. Entonces, no puede el Supremo Tribunal no hacer lugar a un reclamo respecto de una decisión contraria a derecho por un fundamento cercano a un exceso ritual.
En sentido contrario, tenemos que coincidir con la aplicación del artículo 15 de la ley 24.013. Además de la larga digresión que hace el Supremo Tribunal para fundar el hecho de que van a seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es cierto que dicha sanción no depende del cumplimiento de los requisitos del artículo 11. Por ende, no es necesaria la intimación al empleador para la procedencia del mismo. Sin embargo, para eximirse de la multa, el empleador, debe tener claro que tiene la posibilidad de probar que su conducta no indujo al empleado a colocarse en la situación de despido indirecto. No habiéndolo hecho en este caso, nada obsta a la procedencia del mismo.

VII. Conclusiones
El fallo es rico por la diversidad de cuestiones tratadas. De todas ellas, nos parece la más importante, la crítica a la estructura jurisprudencial en la que se introduce la Suprema Corte, poniendo límites técnicos a su acción, cuando, a nuestro juicio, no debería ser así.

Una sentencia que llega a manos del Superior Tribunal, no puede detenerse en tecnicismos para no cambiar decisiones emitidas por sentenciantes que, por distintos errores, transgreden leyes o, simplemente, dan a luz sentencias inicuas. Por encima de todas las limitaciones autoimpuestas, debe primar la virtud de la Justicia. Por ejemplo, habría que distinguir entre cuestiones no planteadas y situaciones reclamadas con argumentos erróneos, pero que con otros, debieran ser concedidas. No es posible que el Alto Tribunal Provincial consienta una injusticia porque el reclamo fue mal planteado. Porque así lo impone el objetivo constitucional enunciado en el preámbulo: "Afianzar la Justicia". Y esto, precisamente, es lo que no debe perder de vista el juzgador.

(1) Mansilla, Alberto; Remuneración y beneficios sociales; DT 2010 (noviembre), 2919.
(2) ARTICULO 10. – Los comerciantes o industriales llevarán un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el cual se harán las siguientes anotaciones: a) Nombre, apellido y fecha de ingreso del viajante; b) Sueldo, viático y por ciento en concepto de comisión y toda otra remuneración; c) Determinación precisa e individualizada de la zona o lugar asignado para el ejercicio de sus operaciones; d) Inscripción por orden de fecha y sucesivamente de las notas de venta entregadas o remitidas, estableciendo el monto de la comisión devengada y de las notas y comisiones que correspondan a operaciones indirectas. De las mismas efectuarán liquidación detallada, que entregarán o remitirán al viajante conjuntamente con las copias de facturas; e) Naturaleza de la mercadería a vender.ARTICULO 11. – Incumbirá al comerciante o industrial la prueba en contrario si el viajante o sus derechohabientes prestan declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en el libro a que se refiere el artículo anterior. En los casos en que se controvierta el monto o cobro de remuneraciones del viajante, la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal. En todo caso, los comerciantes o industriales deberán conservar las notas de venta remitidas o elevadas por los viajantes no siéndoles admitida su destrucción hasta transcurridos los plazos establecidos en el artículo 4°.

Octubre de 2011.- Alberto Mansilla